Newsletter 5/2019
Il Tribunale del lavoro di S. Maria Capua a Vetere, con la sentenza n.1488/2018, ha affermato che la qualificazione del lavoro come discontinuo e l’applicabilità del regime orario ivi previsto sarebbe esclusivamente demandata alla contrattazione collettiva aziendale, affinchè siano le parti sociali a verificare preventivamente la ricorrenza delle condizioni di lavoro ex art. 11 bis del CCNL di settore.
Ad avviso del Giudicante in assenza di accordi di secondo livello ad hoc, non troverebbe applicazione l’art. 11 bis, ma l’art. 11 che considera l’orario settimanale ordinario di 39 ore, e come lavoro straordinario tutto ciò che eccede le 39 ore settimanali. Nello specifico, secondo il Tribunale, in base alla documentazione cronotachigrafica in quella sede non disconosciuta dal datore di lavoro e in base alle testimonianze rese in corso di causa, doveva essere riconosciuto lo svolgimento di orario straordinario da parte del lavoratore.
A parere di chi scrive l’accordo collettivo aziendale è senz’altro un requisito rilevante per la prova della discontinuità che viene difatti agevolata dalla sua sussistenza. Diversamente, in assenza di accordo aziendale, il datore di lavoro deve dimostrare, attraverso l’analisi dello svolgimento fattuale del rapporto lavorativo, e quindi con gli strumenti in suo possesso, il carattere della discontinuità.
Ricordiamo che la discontinuità costituisce una situazione di fatto e/o una modalità concreta di svolgimento della prestazione lavorativa, seppure verificabile, quanto alla sussistenza delle condizioni, in sede di contrattazione collettiva aziendale. Al riguardo, il Tribunale di Milano ha ritenuto che: ” la distinzione tra le 2 ipotesi è rinvenibile nella circostanza che il lavoratore discontinuo svolge in concreto e non già in base a una valutazione astratta, un’attività la cui prestazione si caratterizza per attese non lavorate durante le quali è possibile reintegrare con pause di riposo le energie psico fisiche consumate (fra le tante: Tribunale di Milano sentenza n. 2245/2016).
Ricordiamo infine, ai sensi dell’art 11 CCNL trasporti spedizione e logistica che “in forza del successivo articolo 11 bis, per il personale viaggiante inquadrato nel livello 3 super, il cui tempo di lavoro effettivo non coincide con i tempi di presenza a disposizione in ragione di oggettivi vincoli di organizzazione derivanti dalla tipologia dei trasporti, in genere di carattere extraurbano, che comportino assenze giornaliere continuate per le quali spetti l’indennità di trasferta di cui all’art. 62, che utilizza veicoli che rientrano nel campo di applicazione di regolamenti CE 561/06, 3821/85 e 165/2014, la cui attività comporti l’alternanza tra periodi di lavoro con periodi di pausa, di riposo o di inattività, il limite dell’orario ordinario di lavoro è di 47 ore settimanali.