21.11.2021

Il 21 novembre è entrata in vigore la legge 165/2021 di conversione del decreto legge 127/2021, che ha, come sappiamo, introdotto l’obbligo del possesso del green pass per poter accedere al luogo di lavoro a decorrere dal 15 ottobre.

La legge di conversione ha in parte modificato il decreto, apportando significative novità.

La principale consiste nella facoltà per i lavoratori di richiedere di consegnare al proprio datore di lavoro copia della propria certificazione verde COVID-19.

Al fine, infatti, di semplificare le verifiche del green pass, i lavoratori, sia del settore pubblico che di quello privato, possono richiedere di consegnare al datore di lavoro copia della propria certificazione verde. L’avvenuta consegna fa sì che per tutta la durata della relativa validità, i lavoratori siano esonerati dai controlli previsti per accedere al luogo di lavoro.

Tuttavia emergono perplessità da più punti di vista:

  • con riferimento al trattamento dei dati personali dei lavoratori che potrebbero venire divulgati o dispersi,
  • e poi dal punto di vista della sicurezza stessa del luogo di lavoro a fronte dell’esonero di questi soggetti dai controlli giornalieri.

Come evidenziato dal Garante Privacyla conservazione dei certificati imporrebbe l’adozione, da parte datoriale, di misure tecniche e organizzative adeguate al grado di rischio connesso al trattamento, con un non trascurabile incremento degli oneri”.

Infatti il primo problema che si porrebbe riguarda la gestione delle certificazioni verdi consegnate: il Garante evidenzia che vi è un considerevole rischio che i principi fondamentali del trattamento dei dati personali siano violati attuando questa modalità.

Uno dei principi, contenuti nel General Data Protection Regulation, “GDPR”, e nel Codice in materia di protezione dei dati personali, “Codice Privacy”, sancisce che i dati, non devono essere trattenuti o raccolti e la consegna del documento cartaceo del green pass al datore di lavoro appare logicamente un ossimoro in relazione a questo principio base.

La previsione della consegna del certificato verde a un soggetto, quale il datore di lavoro, al quale dovrebbe essere preclusa la conoscenza di condizioni soggettive peculiari dei lavoratori come situazione clinica e convinzioni personali, pare poco compatibile con le garanzie sancite sia dalla disciplina di protezione dati, sia dalla normativa giuslavoristica.

Inoltre la consegna del Green Pass sembrerebbe generare un consenso implicito (e non genuino) del lavoratore al trattamento dei suoi dati appena affidati in mano a terzi, in totale contrasto con un principio fondamentale che richiede che il consenso al trattamento sia sempre manifestato e libero.

Onde evitare queste situazioni conflittuali ai principi fondamentali della privacy, le cui conseguenze sul piano sanzionatorio sono ben più gravose rispetto a quelle per il mancato controllo del green pass, il datore dovrebbe individuare i dati sensibili da dover proteggere ed effettuare un’analisi di rischio in relazione ai diritti dei lavoratori in merito alla perdita/diffusione degli stessi.

Analisi che porterebbe all’individuazione di un rischio di tipo “elevato” in considerazione dei soggetti coinvolti (=lavoratori e quindi soggetti “deboli”) e dei dati (= personali e sensibili) trattati.

E a seguito di questa analisi, come suggerito dal Garante, il datore dovrebbe elaborare l’attività organizzativa più adeguata ad evitare questo tipo di rischi connessi con conseguenze pratiche non proprio minime:

  • innanzitutto sarà necessario integrare il documento contenente le modalità operative interne di gestione dei controlli nonché di conseguenza la formazione da fornire agli incaricati o responsabili del trattamento che hanno ricevuto la delega ad eseguire i controlli, i quali dovranno essere portati a conoscenza dei nominativi dei lavoratori che hanno scelto di consegnare il green pass e continuare i controlli solo sugli altri (stabilendo le modalità con le quali gli interessati potranno avere accesso a queste informazioni);
  • sarà poi obbligatorio aggiornare l’informativa sul trattamento dei dati personali da mettere a disposizione di quelle categorie di persone che devono essere controllate con la modifica in particolare del termine di conservazione dei dati;
  • aggiornare infine il registro del trattamento: occorrerà modificare il trattamento relativo alla verifica del green pass prevedendo anche la conservazione del relativo certificato e menzionare le misure di sicurezza a difesa del trattamento che potrà essere effettuato in formato cartaceo o elettronico (che comporta ulteriori problematicità dal punto di vista della sicurezza informatica);

Tutto ciò con conseguente incremento di oneri organizzativi ed economici, in capo ai datori di lavoro che non hanno avuto nemmeno il tempo di adeguarsi, tra comprensibili difficoltà e rigidezze, alle modalità imposte dalle norme, che a distanza di pochi mesi il sistema viene oggi inevitabilmente stravolto.

Il secondo aspetto problematico poi segnalato dal Garante è rappresentato dallo sbilanciamento che si verrebbe a creare tra salute nel luogo di lavoro / dipendenti esonerati dal controllo.

I soggetti che hanno consegnato il green pass sarebbero esclusi da qualsivoglia controllo, e liberi di entrare e uscire dalle aziende senza che vi sia alcun accertamento, in tale maniera si eluderebbe il sistema organizzato appositamente per una gestione quotidiana della verifica lasciando in carico ad una sola persona di verificare non più i soggetti, ma solamente dei documenti cartacei. Il green pass, tra l’altro, può essere consegnato sia dal lavoratore vaccinato che anche da quello tamponato e l’esonero dalla verifica non può che interessare entrambi.

E’ stato poi introdotto un importante chiarimento in merito alla scadenza del Green pass in corso della prestazione lavorativa, per cui, qualora la scadenza del green pass si collochi nell’ambito della giornata lavorativa, il lavoratore può permanere nel luogo di lavoro e non è soggetto ad alcuna sanzione, né disciplinare (comminata dal datore di lavoro) né amministrativa (irrogata dal Prefetto) fino alla fine della giornata lavorativa.

Allo stato, però, manca qualsiasi indicazione da parte ministeriale o da parte del Garante Privacy circa la corretta gestione del caso.

Si ritiene possa essere corretto risolvere nel senso che: il dipendente, sottoposto a verifica non all’accesso in azienda, ma successivamente durante la prestazione lavorativa, ha diritto di dimostrare che all’inizio della propria giornata lavorativa era in possesso di green pass valido, esibendo all’incaricato il documento attestante di essersi sottoposto a tampone, che riporta anche l’ora dell’esecuzione.

Ulteriore novità riguarda la gestione dei lavoratori somministrati. È stata introdotta una nuova disposizione, che prevede che, per i lavoratori somministrati, l’onere del controllo del green pass grava sull’utilizzatore, mentre il somministratore è tenuto solo a informare i lavoratori su tale prescrizione. Il secondo è quello della formazione. È stata operata un’integrazione, per effetto della quale il green pass è reso obbligatorio anche per le persone che partecipano alle attività formative.

Infine, ma non meno importante, è stata rielaborata la norma che permette alle aziende del settore privato con meno di 15 dipendenti, di sostituire i lavoratori sospesi in quanto privi di green pass (sempre senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto di lavoro).

Per le imprese con meno di quindici dipendenti, il Decreto legge 127/2021 stabiliva già che, in caso di comunicazione del mancato possesso del green pass o qualora il dipendente ne fosse privo al momento dell’accesso al luogo di lavoro, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata il datore di lavoro potesse sospendere il lavoratore per la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro stipulato per la sostituzione, e comunque per un periodo non superiore a dieci giorni. La modifica apportata in sede di conversione, da un lato, ha precisato che i giorni in questione sono quelli lavorativi, e, dall’altro, ha stabilito che la sostituzione è rinnovabile ora più volte fino al 31 dicembre 2021, senza conseguenze disciplinari per il lavoratore sospeso e con suo diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Per ultimo l’art. 4 bis, inserito in corso di conversione per garantire il più elevato livello di copertura vaccinale, invita caldamente i datori di lavoro (sia pubblici che privati) a promuovere campagne di informazione e sensibilizzazione sulla necessità nonché importanza della vaccinazione.

Il tutto volto alla tutela della salute dei dipendenti e al contrasto e al contenimento della diffusione dell’infezione negli ambienti di lavoro.

La speranza è che questo ultimo articolo introdotto possa essere utile al fine di incrementare le vaccinazioni e conseguentemente garantire a tutti una maggiore sicurezza soprattutto nel luogo di lavoro.